Décision récente du Conseil d'Etat (17 février 2010 n° 311773) :

Le refus d'octroyer le visa court séjour est considéré comme portant une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale d'un étranger qui entretient des liens étroits avec ses seuls parents proches demeurant en France.

L'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme précise que chaque personne a droit au respect de sa vie privée et familiale.

Au sens de ce texte, tout individu a droit au respect de sa vie privée et familiale.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme précise dans un arrêt de principe du 13 juin 1979 (Marckx c/ Belgique): « En garantissant le droit au respect de la vie familiale, l'article 8 présuppose l'existence d'une famille … ».

Ainsi, il ressort de la jurisprudence du Conseil d'Etat que l'intérêt de la famille doit être pris en compte par l'autorité administrative lorsqu'elle prend une décision.

Une décision récente du Conseil d'Etat en date du 17 février 2010 n° 311773 a annulé la décision de refus de délivrance d'un visa court séjour et a enjoint la Consul Général de France à délivrer le visa court séjour à une étrangère pour les raisons suivantes : « qu'il ressort des pièces du dossier que l'intéressée, célibataire, entretient des liens étroits avec sa mère, sa sœur et son beau-frère de nationalité française qui sont ses seuls parents proches ; que les autorités françaises ont déjà délivré des visas de court séjour à Mlle A dont elle a toujours respecté la date d'expiration ; que, dans les circonstances de l'espèce, les décisions attaquées ont porté au droit au respect de la vie privée et familiale de l'intéressée une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels elles ont été prises et ont méconnu, par suite, les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ».

Comment contester le refus de visa ?

Saisir la Commission de recours contre les refus de visa (adresse BP 83609 44036 Nantes Cedex 1) :

  1.   Si une décision explicite de rejet est notifiée, vous avez deux mois à compter de la date de la notification de la décision pour saisir la commission.
  2.   En cas de décision implicite de rejet c'est-à-dire deux mois après le dépôt de la demande de visa silence de l'administration, il faut saisir préalablement la Commission de recours contre les refus de visa qui va donner son avis. Cette commission peut recommander au ministre des affaires étrangères et au ministre chargé de l'immigration d'accorder le visa court séjour demandé.
  3. Exemple :

    -   Le 10 janvier 2010 dépôt de la demande de visa

    -   Le 10 mars 2010 une décision implicite née.
    Vous avez donc jusqu'au 10 mai 2010 pour saisir la Commission de recours contre le refus de visa.

Saisir par un recours pour excès de pouvoir le Conseil d'Etat :

Si la commission, ne rend pas d'avis, il faut considérer qu'une décision implicite de rejet est née à compter de deux mois commençant à la date de la saisine de la commission.

Après avoir exercé ce recours préalable obligatoire c'est-à-dire après avoir saisi la commission, vous pouvez saisir le Conseil d'Etat.

La prise d'acte justifiée ouvre droit à l'indemnité compensatrice de préavis

Lorsque la prise d'acte de la rupture (démission) est justifiée, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte que le salarié est fondé à obtenir paiement de l'indemnité de préavis et les congés payés afférents même si ce préavis ne pouvait pas être effectué.

Cette rupture unilatérale est permise en vertu du droit des contrats. En effet, un contractant a le droit de rompre unilatéralement le contrat si le cocontractant ne respecte pas les dispositions contractuelles.

Ce principe est donc prévu par le Code Civil en son article 1134 du Code Civil qui précise que :

« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi. »

Les parties à un contrat doivent donc respecter les obligations contractuelles et être de bonne foi. C'est pourquoi, en cas de non respect du contrat une partie peut y mettre fin.

La prise d'acte constitue donc une « réponse » à ce que le salarié considère comme un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles, notamment le non paiement du salaire, la modification imposée de son contrat de travail, actes de harcèlement moral : ne pouvant laisser perdurer une situation qui lui fait grief, le salarié va prendre l'initiative de rompre son contrat de travail mais il imputera la responsabilité de cette rupture à l'employeur.

La prise d'acte de la rupture est un acte juridique unilatéral puisque c'est le salarié qui prend la décision de rompre unilatéralement son contrat de travail pouvant se manifester comme telle : « Je prends acte de la rupture de votre fait » ou d'autres façons qui signifient la même chose : « je considère mon contrat comme rompu de votre fait », « je me considère licencié ». Quelle que soit la formulation choisie, le salarié manifeste clairement qu'il n'entend pas assumer la responsabilité de la rupture et que son initiative de rupture n'est surtout pas une démission.

Il ressort de la jurisprudence de la Cour de Cassation que lorsqu'un salarié « prend acte de la rupture en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient et dans le cas contraire une démission » (Cass. Soc., 25 juin 2003, n°01-42.335 ; Cass soc. 25 juin 2003, n° 01-42.578 ; cass. Soc., 17 février 2004, n°01-42.427).

Le 20 janvier 2010, la Chambre sociale de la Cour de Cassation a rendu le même jour deux arrêts qui rappellent une jurisprudence constante tout en apportant des précisions favorables au salarié (Cass. Soc, 20 janv.2010, n°08-43.471, Sté Roger Mondelin c/Willemin et Cass. Soc, 20 janv.2010, n°08-43.476, Sté Adonis c/Bouta).

  • Ainsi, une démission provoquée par le comportement de l'employeur doit être requalifiée en prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur et les griefs allégués par le salarié doivent être examinés par les juges du fond.

    Si les griefs sont fondés, la prise d'acte sera alors justifiée, par conséquence le salarié aura droit à : l'indemnité de préavis et les congés payés afférents, l'indemnité de licenciement et les dommages-intérêts auxquels il aurait eu droit en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

  • Ces arrêts précisent que l'indemnité compensatrice de préavis est due, même si le salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat a été dispensé à sa demande d'exécuter le préavis (1ère décision), ou a été en arrêt maladie pendant la moitié de la durée de préavis (2nde décision).

Attention : la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié est un acte unilatéral extinctif irrévocable, c'est-à-dire que le salarié prenant acte de la rupture de son contrat de travail rompt son contrat de travail et ne peut plus se rétracter (Cour de Cassation Soc. 14 oct. 2009 n° 08-42.878).

C'est pourquoi, il est fortement conseiller de faire appel à un avocat avant de notifier sa décision de rompre unilatéralement son contrat de travail aux torts de l'employeur et ce afin de savoir s'il existe des griefs à l'encontre de l'employeur.

Seul un avocat, auxiliaire de justice indépendant et libre, peut vous aider dans la rédaction de cette prise d'acte, et vous prémunir contre un certain nombre de difficultés.

Violences faites aux femmes :

L'Assemblée Nationale a adopté, le 25 février 2010, en première lecture, la proposition de loi Bousquet-Geoffroy renforçant la protection des victimes et la prévention et la répression des violences faites aux femmes.

Le délit de violence psychologique est défini par "des actes répétés, qui peuvent être constitués de paroles et/ou d'autres agissements, d'une dégradation des conditions de vie entraînant une altération de la santé physique ou mentale".

La peine maximale encourue est de trois ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende.

Le texte comprend trois volets principaux relatifs à la protection des victimes, à la prévention des violences et à leur répression.

-   La protection des victimes : une ordonnance de protection de victime est créée, cette procédure est inspirée de la procédure de référé devant le juge aux affaires familiales, et elle permet de protéger provisoirement la situation des victimes (facilite l'aide juridictionnel et le renouvellement du titre de séjour).

-   Prévention, il renforce la lutte contre l'incitation à la violence contre les femmes pouvant être contenue dans les supports audiovisuels, ainsi que la formation des professionnels amenés à se trouver en contact avec des victimes. Il créée également un Observatoire national des violences faites aux femmes.

-   Répression, il contient de nouvelles dispositions destinées à compléter la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 : il incrimine spécifiquement les violences psychologiques exercées au sein du couple (3 ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende) et la contrainte au mariage (nouvelle circonstance aggravante créée à l'art. 221-4 c. pén.), harmonise les définitions du délit de harcèlement sexuel et supprime la mention d'une présomption de consentement à l'acte sexuel dans le cadre du mariage (art. 222-22 c. pén.).

L'article 1er crée une « ordonnance de protection des victimes ». Cette ordonnance provisoire a pour objet de protéger, en urgence, les personnes qui sont en situation de danger. Elle interviendra donc en amont du dépôt de plainte.

Cette ordonnance pourra être demandée par la victime de violences au sein de son couple, ou pour des violences commises par un « ex » conjoint ou partenaire, soit directement auprès du juge délégué aux victimes, soit par l'intermédiaire des forces de police ou de gendarmerie.

Cette ordonnance de protection atteste de la situation de violence pour la durée de sa validité. De ce fait, la personne à laquelle elle est délivrée peut faire valoir ses droits de manière plus rapide et plus efficace, notamment auprès des administrations. D'autre part, la simple demande d'ordonnance habilite le juge à prendre des mesures de protection immédiates et de stabilisation de la situation juridique et financière de la partie demanderesse.

L'article 706-63-5 précise la durée de validité de l'ordonnance de protection, qui est au maximum de deux mois, renouvelable une fois.

L'article 706-63-6 prévoit la création d'une ordonnance de même nature pour protéger les personnes menacées de mariage forcé ou de mutilation sexuelle. La procédure de délivrance est analogue à celle de l'article 706-63-3.

L'article 2 crée un nouveau délit sanctionnant la violation de certaines obligations imposées dans le cadre d'un contrôle judiciaire ou d'une ordonnance de protection des victimes. Ceci autorisera la prise de mesures de contrainte (placement en garde à vue notamment) pour faire cesser immédiatement la violation de ces obligations.

L'article 3 précise la définition de l'intérêt de l'enfant et l'affirme dans le code civil afin que sa protection soit une priorité, y compris à l'égard du parent violent. En effet, les enfants sont trop souvent les victimes indirectes des violences conjugales.

L'article 4 introduit dans le code civil un nouveau cas de retrait de l'autorité parentale : le juge aura désormais la possibilité de la retirer au parent qui aura commis un meurtre sur la personne de l'autre parent.

Les articles 5, 6 et 7 accroissent la sécurité juridique des personnes étrangères qui sont victimes de violences conjugales et facilitent ainsi leur accès au droit. L'article 5 prévoit que le renouvellement du titre de séjour est de droit pour les personnes entrées en France au titre du regroupement familial qui ont cessé la cohabitation à cause des violences qu'elles ont subies au sein de leur couple. Ce faisant, cet article aligne les conditions du renouvellement du titre de séjour sur celles de sa première délivrance.

L'article 6 permet, sur le fondement de l'ordonnance de protection, la délivrance d'une carte de séjour aux personnes ayant subi des violences conjugales qui seraient en situation irrégulière. En effet, ces personnes sont actuellement privées de tout accès au droit du fait de leur situation au regard de la régularité du séjour.

L'article 7 ouvre l'accès à l'aide juridictionnelle aux personnes étrangères qui bénéficient d'une ordonnance de protection.

L'article 8 réduit le champ des conditions fondant l'application du deuxième alinéa de l'article 226-10 du code pénal, relatif à la présomption de fausseté des faits dénoncés par une action en dénonciation calomnieuse. En effet, la peur d'être poursuivi selon cette procédure apparaît souvent comme un frein à l'accès au droit pour les personnes victimes de violences, et notamment de violences conjugales. Le juge pourra apprécier l'élément matériel du délit en cas d'acquittement ou de relaxe au bénéfice du doute, ou de non-lieu prononcé pour insuffisance de charges.

L'article 9 étend la procédure d'éviction de l'auteur des violences, prévue à l'article 220-1 du code civil, actuellement applicable aux conjoints, aux personnes liées par un pacte civil de solidarité et aux concubins quand ils sont copropriétaires ou cotitulaires du bail du logement commun.

L'article 10 permet la prise en compte explicite des personnes victimes de violences au sein de leur couple dans l'estimation des besoins de logements figurant dans les plans départementaux d'action pour le logement des personnes défavorisées.

Le chapitre II renforce la prévention des violences faites aux femmes.

L'article 11 prévoit une formation systématique des professionnels susceptibles d'avoir à traiter de situations de violences au sein du couple, sur le modèle de celle prévue dans le domaine de la protection de l'enfance.

L'article 12 supprime l'alinéa du code pénal qui rend systématique le suivi socio-judiciaire pour les auteurs de violences habituelles au sein du couple ou qui sont commises par un « ex », en lui préférant un système plus efficace dans sa mise en œuvre, fondé d'une part sur le suivi socio-judiciaire et l'injonction de soins qu'il implique, prononcé par le juge lorsque les circonstances l'exigent, et d'autre part sur la généralisation du suivi dans le cadre d'une obligation de soins.

L'article 13 est relatif à la prévention des violences sexistes dans les médias.

L'article 15 crée un Observatoire national des violences faites aux femmes afin de centraliser la réalisation et la diffusion d'études ayant trait à ces violences. Sa composition devra représenter la diversité des acteurs impliqués. Son travail sera synthétisé, chaque année, dans un rapport public remis au Premier ministre et au Parlement.

Le chapitre III accentue la répression des auteurs de violences faites aux femmes, en précisant certaines procédures et certains délits et en créant de nouvelles incriminations.

L'article 16 proscrit le recours à la médiation pénale dans les cas de violences au sein du couple ou qui sont commises par un « ex ». En effet, la médiation pénale peut être perçue comme mettant sur un pied d'égalité la victime et l'auteur de violences. Pour cette raison, certains parquets ont déjà banni le recours à la médiation pénale dans les affaires de violences conjugales. Cet article généralise cette bonne pratique.

L'article 17 introduit la notion de violences psychologiques. Prenant exemple sur le délit de harcèlement moral, qui ne concerne que les relations professionnelles, ce nouveau délit vise à mieux prendre en compte ces situations au sein du couple, qui ne se traduisent pas forcément par des violences physiques, mais peuvent avoir des conséquences graves pour les personnes qui en sont victimes.

L'article 18 crée un délit de contrainte au mariage afin de donner aux juges un instrument spécifique de lutte contre les mariages forcés. Entrent dans son champ tant les mariages forcés que les unions forcées. Par ailleurs, sur le modèle des dispositions en vigueur pour les mutilations sexuelles, la législation française sera également applicable en cas de mariage ou d'union forcé commis à l'étranger.

L'article 19 harmonise les différentes définitions du harcèlement sexuel pour les aligner sur celle issue du droit communautaire, dans le but de clarifier le droit applicable et de faciliter l'accès des citoyens à ce droit. Dans le prolongement de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, cette définition unique permet de pallier les difficultés résultant de l'appréciation de la nécessité d'une répétition des faits, de l'interprétation de la notion de « faveurs sexuelles », ou encore de la preuve de l'intentionnalité de l'auteur d'un agissement de harcèlement sexuel.

L'article 20 tire toutes les conséquences de l'introduction dans la loi, en 2006, de la reconnaissance du viol entre époux, en supprimant de l'article 222-22 du code pénal, la présomption le consentement des époux à l'acte sexuel.

L'article 21 compense les charges pouvant résulter pour l'état et les collectivités territoriales de l'application de certaines dispositions de la proposition de loi.

Autorisation provisoire de séjour au lieu d'un titre de séjour pour un seul parent d'enfant malade : précarité et violation de la vie privée et familiale ! Par Wafae Ezzaïtab, Avocat

Les préfectures sont de plus en plus réticentes à donner à l'un des parents d'un enfant malade une carte de séjour temporaire lui permettant donc de subvenir aux besoins de l'enfant malade et ainsi de bénéficier des prestations familiales.

Un seul parent et non pas les deux peuvent avoir une autorisation provisoire de séjour (APS) voire un titre de séjour d'un an.

La pratique actuelle des préfectures est de donner une autorisation provisoire de séjour à un parent d'enfant malade d'une durée de six mois et de la renouveler.

Malheureusement cette pratique aggrave la situation du parent malade qui en raison de la maladie de son enfant et de l'absence de prestations familiales doit travailler au moins à mi-temps pour s'occuper de l'enfant et doit également subvenir à ses besoins (or, l'article D 511-1 du Code de la Sécurité Sociale prévoit le droit aux prestations familiales lorsque l'étranger a une APS supérieure à 3 mois).

Aux termes des dispositions de l'article L 311-12 du Code de l'Entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) :

« Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, une autorisation provisoire de séjour peut être délivrée à l'un des parents étranger de l'étranger mineur qui remplit les conditions mentionnées au 11° de l'article L. 313-11, sous réserve qu'il justifie résider habituellement en France avec lui et subvenir à son entretien et à son éducation, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée.
L'autorisation provisoire de séjour mentionnée au premier alinéa, qui ne peut être d'une durée supérieure à six mois, est délivrée par l'autorité administrative, après avis du médecin inspecteur de santé publique compétent au regard du lieu de résidence de l'intéressé ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police, dans les conditions prévues au 11° de l'article L. 313-11.

Elle est renouvelable et n'autorise pas son titulaire à travailler. Toutefois, cette autorisation peut être assortie d'une autorisation provisoire de travail, sur présentation d'un contrat de travail ».
L'article L 313-11 7° du CESEDA dispose que : « A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République »

Aux termes de l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales : "Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui."
La jurisprudence est constante en la matière, un titre de séjour doit être délivré au parent d'un enfant malade qui contribue à son entretien et éducation et dont les liens personnels et familiaux se situent en France.

Il ressort d'un arrêt de la Cour Administrative d'Appel de Marseille du 14 avril 2011 N° 09MA03058 que la Cour a annulé les décisions de refus de délivrance d'un certificat de résidence d'un an pour violation de la vie privée et familiale de deux ressortissants algériens dont l'un des trois enfants est gravement malade, les deux autres scolarisés en raison de la présence en France de la cellule familiale.

Enfin, aux termes des stipulations de l'article 3-1 de la Convention Internationale relative aux Droits de l'Enfant du 26 janvier 1990, l'autorité administrative doit prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant.

Par Wafae EZZAÏTAB
Avocat au Barreau de Nîmes, Cabinet EZZAÏTAB
wafae.ezzaitab.avocat@gmail.com
http://www.cabinetwafaeezzaitab.fr

Facebook et licenciement : par Maître Wafae EZZAÏTAB Avocat au Barreau de Nîmes.

Le licenciement d'un agent contractuel, fonctionnaire ou salarié pour avoir eu des propos sur Facebook est-il valable?

Dans deux affaires traitées par le Cabinet d'Avocat Wafae EZZAÏTAB, deux agents contractuels ont été licenciés pour faute grave en raison de propos tenus sur Facebook et le Juge des Référés du tribunal Administratif a suspendu l'exécution du licenciement.

Les faits sont les suivants.

Un agent contractuel s'est exprimé sur le réseau social Facebook avec un de ses amis qui exerce également la même profession au sein du même établissement et deux autres personnes.

Les propos qui ont été tenus pas l'agent contractuel sur son compte Facebook décrivaient la dégradation de ses conditions de travail en utilisant des propos non nominatifs (virulents).

La conversation n'a pas été tenue durant le temps de service.

Ces propos étaient non nominatifs, seules les onze personnes appartenant au groupe fermé « amis » pouvaient avoir accès à cette conversation, les « amis » des « amis » n'y avaient pas accès.

Il s'avère qu'une personne appartenant au groupe «amis », connaissait la directrice de l'établissement au sein duquel travaillait cet agent, et cette personne a donc donné les codes d'accès à la directrice.

La directrice a donc imprimé une partie de la conversation et a établi un rapport engendrant une procédure disciplinaire et le licenciement des deux agents.

Les deux agents ont été licenciés pour faute grave sans indemnité ni préavis pour une prétendue violation du devoir de réserve, leur employeur leur reprochait d'avoir tenus des propos outranciers envers les membres et les résidents de l'établissement et ainsi d'avoir manqué à leur obligation de réserve.

Le Juge des Référés du Tribunal Administratif de Versailles a statué par deux ordonnances en date du 11 juillet 2012 et a estimé que le licenciement pour faute grave des deux intéressés n'était pas justifié.

Plusieurs problèmes se sont posés dans ces deux affaires.

  • La première interrogation est relative à la violation de la vie privée : les propos tenus par l'agent sur le mur non accessible aux « amis » des « amis, » mur dont l'accès était limité à un groupe de personne, sont-ils publics ou privés (1) ?

  • La preuve de la prétendue faute grave provenant de moyens frauduleux est-elle un moyen de preuve recevable (2)?

  • Le licenciement faute grave d'un agent contractuel (ou salarié) ayant tenus des propos non nominatifs et dont la diffusion était retreinte sur Facebook n'est-il pas disproportionné (3) ?


  • 1- Les propos tenus par l'agent sur le mur non accessible aux « amis » des « amis, » mur dont l'accès était limité à un groupe de personne, sont-ils publics ou privés ?

Compte tenu de l'évolution des technologies, il convient de s'interroger sur les conséquences des propos tenus sur Facebook.

Les juges judiciaires ont statué et ont admis une sanction disciplinaire voire un licenciement envers les salariés diffusant des propos désobligeants et conduisant à la révolte uniquement si (CA Reims 9 juin 2010 n° 09-3209, ch. soc., SAS l'Est Eclair c/ Callendreau , Cons. prud'h. Boulogne-Billancourt 19 novembre 2010 n° 10-853, Barbera c/ SAS Alten sir):

La violation d'une correspondance privée suppose qu'un échange écrit ne puisse être lu par une personne à laquelle il n'est pas destiné, sans que soient utilisés des moyens déloyaux. Tel n'est pas le cas lorsque l'employeur se prévaut à l'appui d'une sanction disciplinaire du message laissé par l'un de ses salariés sur le « mur » d'un réseau social créé par une autre personne dénommée « ami » (1e espèce). La production par l'employeur devant le juge d'un document reproduisant les propos tenus par un salarié sur la page d'un réseau social qui avait été paramétrée par son auteur pour en permettre le partage avec « ses amis et leurs amis » ne méconnaît pas le droit au respect de la vie privée de l'intéressé et constitue un moyen de preuve licite pouvant être invoqué à l'appui de son licenciement (2e espèce). 1e espèce : CA Reims 9 juin 2010 n° 09-3209, ch. soc., SAS l'Est Eclair c/ Callendreau ;. 2e espèce : Cons. prud'h. Boulogne-Billancourt 19 novembre 2010 n° 10-853, Barbera c/ SAS Alten sir ; texte consultable dans la rubrique « Actualités » de votre Espace Abonnés (accessible depuis www.efl.fr) ; RJS 1/11 n° 5.

Ainsi, les propos tenus doivent être accomplis pendant l'exercice des fonctions et être désobligeants envers des personnes nominatives et accessibles au public, puisqu'en raison du paramétrage, les « amis » des « amis » avaient accès au mur du salarié et donc un grand nombre de personnes y avaient accès. Ces propos visent donc à nuire volontairement à l'entreprise ou à ses dirigeants.

A défaut, si les messages sont limités à un groupe « amis », cela relève de la vie privée et ne peuvent donc conduire à aucune sanction.

En conséquence, le fait pour l'employeur d'avoir consulté des messages en se munissant des codes d'accès d'un ami pour accéder aux propos non diffusés de manière libre et publique constitue un moyen de preuve déloyal et portant une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée du salarié.

Dans nos deux affaires, l'argumentation qui a été développée par mes soins consistait à démontrer au juge que les propos tenus n'étaient pas accessibles au public mais qu'à un groupe de personnes (11), la diffusion des propos était retreinte et relevait donc de la vie privée.

Le Juge des Référés du Tribunal Administratif de Versailles a rendu deux ordonnances en date du 11 juillet 2012 et a jugé que : « nonobstant la teneur peu châtiée et excessive des termes de la conversation tenue entre Mme X et trois autres personnes sur le compte Facebook de celle-ci, ouvert à ses seuls « amis », à supposer même que cette conversation ait été tenue durant le temps de service de l'intéressée ce qui ne peut être regardé comme établi, et alors d'une part que la conversation en cause et les propos tenus en particulier par Mme X n'auraient eu, de son seul fait, qu'une diffusion restreinte au nombre limité de « ses amis » sur son compte Facebook et au fait qu'aucun nom précis n'a été indiqué s'agissant des critiques et appréciations peu amènes qui y sont proférées ».

Les propos tenus entre un agent contractuel et trois autres personnes appartenant à une groupe de personnes, groupe limité puisque les « amis » des « amis » n'y ont pas accès relèvent bien de la sphère privée.

Ainsi, le document reprenant ces propos et les rapports ne sont pas des moyens de preuves recevables et donc le licenciement n'est pas fondé.


  • 2- Quid de la recevabilité de la preuve de la prétendue faute grave en raison des moyens frauduleux utilisés ?

En Droit,

L'engagement d'une procédure disciplinaire est nécessairement conditionné par la preuve de la faute d'une part et celle de la culpabilité de l'agent d'autre part.

Cette preuve doit être apportée par la collectivité, qui doit être intimement convaincue, sur la base d'éléments concrets, que l'agent qu'elle envisage de sanctionner est bien coupable.
En matière de preuve, le moyen doit être fondé sur des procédés fiables (TA Rennes, 28 févr. 1990, Mme Alaoui-Manar,AJDA 1990. 426, obs. M. Hecquard-Théron )

La jurisprudence est réservée envers des éléments de preuve obtenus de façon irrégulière frauduleuse ou V. CAA Lyon, 5 juill. 1994, SARL O'Palermo, AJDA 1995. 245 etp. 192, chron. J. Courtial ), et s'agissant en particulier d'enregistrements sans consentement (V. aussi en droit privé, not. en contentieux du travail qui récuse le « recours à un stratagème pour confondre la salariée »).

La Preuve doit donc être loyale et ne pas provenir d'actes frauduleux.

L'enregistrement d'une conversation téléphonique privée effectué et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue Cour de cassation2ème chambre civile (Cassation.7 octobre 2004N° 03-12.653 Bulletin 2004 II N° 447 p. 380

En l'espèce,

Le fait d'avoir récupéré les codes d'accès de la messagerie FACEBOOK d'une personne appartenant au groupe « amis » afin de déjouer la limitation de l'accès et ainsi accéder à la page personnelle de l'agent contractuel et d'imprimer une partie de la conversation pour l'utiliser à son encontre constitue un moyen de preuve déloyal et frauduleux en raison de la violation de la vie privée de l'intéressée.

Les rapports découlant des manœuvres frauduleuses ne constituent donc pas des preuves recevables.


  • 3- Le licenciement d'un agent contractuel (ou salarié) pour faute grave n'est-il pas disproportionné ?

Le Juge des Référés du Tribunal Administratif de Versailles a fait droit à la demande de suspension de l'exécution du licenciement car les propos tenus par l'agent relevaient de la sphère privée en raison de la « diffusion restreinte » puisque la conversation était limité au groupe « amis », agent qui au demeurant a toujours eu de bonnes appréciations et évaluations et qui n'a jamais fait l'objet d'une procédure disciplinaire (violation de l'article 36-1 du décret du 15/02/1988 pris pour l'application de ‘article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifié portant dispositions statuaires de la fonction publique territoriale).

Conclusion

La jurisprudence administrative comme judiciaire est confrontée à toutes ces problématiques découlant des effets néfastes de l'utilisation de Facebook, notamment le licenciement des internautes.

Il est donc impératif de démontrer aux juges que les propos tenus relevaient de la sphère privée et donc que les moyens de preuves ne sont pas recevables avant de démontrer que le licenciement n'était pas fondé.

Enfin, afin de garantir la liberté d'expression et de prévenir tout contentieux, il est conseillé de restreindre la diffusion des messages en paramétrant sa messagerie Facebook en choisissant ses amis et de ne citer aucun nom lorsque les termes de la conversation deviennent virulents.

Maître Wafae EZZAÏTAB
Avocat au Barreau de Nîmes.
wafae.ezzaitab.avocat@gmail.com
http://www.cabinetwafaeezzaitab.fr

La carte bleue européenne : la nouvelle carte de séjour temporaire pour les étrangers. Par Me Wafae Ezzaïtab, Avocat

La nouvelle carte de séjour temporaire pour les étrangers : La carte bleue européenne.

La loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité dite Loi BESSON transpose la Directive 2009/50/CE du 25 mai 2009 établissant les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d'un emploi hautement qualifié.

Ainsi, un ressortissant d'un Etat tiers à l'UE, souhaitant exercer un emploi hautement qualifié devra solliciter l'obtention d'une carte de séjour temporaire mention « carte bleue européenne ».

Cependant, cette « carte bleue européenne » est délivrée uniquement si les conditions cumulatives suivantes sont scrupuleusement respectées :

  • l'étranger doit être titulaire d'un contrat de travail visé conformément au 2° de l'article L. 5221-2 du code du travail, d'une durée égale ou supérieure à un an,

  • l'étranger devra occuper un emploi dont la rémunération annuelle brute est au moins égale à une fois et demie le salaire moyen annuel de référence,

  • l'étranger doit être titulaire d'un diplôme sanctionnant au moins trois années d'études supérieures délivré par un établissement d'enseignement supérieur reconnu par l'état dans lequel cet établissement se situe ou qui justifie d'une expérience professionnelle d'au moins cinq ans d'un niveau comparable.

La situation de l'emploi n'est pas opposable au travailleur étranger concerné.

Cette carte de séjour a une durée de validité maximale de trois ans et elle est renouvelable. Cependant, si le contrat de travail a une durée comprise entre un an et moins de 3 ans, elle est délivrée et renouvelée pour la seule durée de ce contrat. Elle est retirée dès lors que l'une des conditions exigée pour sa délivrance n'est plus remplie Enfin, le conjoint, et les enfants entrés mineurs en France dans l'année qui suit leur dix-huitième anniversaire ou entrant dans les prévisions de l'article L 311-3 d'un étranger titulaire d'une carte de séjour temporaire portant la mention « carte bleue européenne » bénéficient de plein droit de la carte de séjour mentionnée au 3° de l'article L 313-11.

Reste à attendre le décret d'application.

Wafae EZZAÏTAB, Avocat
Cabinet EZZAÏTAB
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Un étranger sans papier peut-il être régularisé par le travail ? Par Wafae Ezzaïtab, Avocat

On peut se poser légitimement la question suivante : la régularisation par le travail c'est-à-dire la demande de délivrance d'une carte de séjour temporaire mention

La régularisation d'un étranger entré en France de manière irrégulière est possible et la demande est examinée « in concreto » en fonction de certains éléments.

L'article L 313-14 du Code de l'Entrée et de Séjour et du Droit d'Asile dispose que : « La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 sur le fondement du troisième alinéa de cet article peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7.
La Commission nationale de l'admission exceptionnelle au séjour exprime un avis sur les critères d'admission exceptionnelle au séjour mentionnés au premier alinéa.

Cette commission présente chaque année un rapport évaluant les conditions d'application en France de l'admission exceptionnelle au séjour. Ce rapport est annexé au rapport mentionné à l'article L. 111-10.

L'autorité administrative est tenue de soumettre pour avis à la commission mentionnée à l'article L. 312-1 la demande d'admission exceptionnelle au séjour formée par l'étranger qui justifie par tout moyen résider en France habituellement depuis plus de dix ans.

Un décret en Conseil d'Etat définit les modalités d'application du présent article et en particulier la composition de la commission, ses modalités de fonctionnement ainsi que les conditions dans lesquelles l'autorité administrative, saisie d'un recours hiérarchique contre un refus d'admission exceptionnelle au séjour, peut prendre l'avis de la commission. »
L'étranger sans papier peut donc pour des motifs exceptionnels solliciter la carte de séjour "vie privée et familiale" (article L 313-11) ou bien la carte de séjour l'autorisant à exercer une activité professionnelle (article L 313-10). La circulaire du 24 novembre 2009 n° IMIK0900092C rappelle le champ d'application, elle illustre les considérations humanitaires et les motifs exceptionnels que le ressortissant étranger peut faire valoir à l'appui de sa demande. Elle précise la procédure d'examen de l'autorisation de travail, la situation administrative du demandeur au regard du droit au séjour et du droit du travail pendant la période d'instruction de sa demande et les modalités de renouvellement du titre de séjour.

Cette circulaire précise ainsi les conditions de fond :

  • les bénéficiaires de la procédure de régularisation : ressortissants de pays tiers, hors UE, EEE et Suisse, exceptés les Algériens et les Tunisiens, l'entrée en vigueur de l'accord franco-tunisien permettant à ces derniers de bénéficier de l'admission exceptionnelle au séjour uniquement pour raison humanitaire ( CE, 23 oct. 2009, no 314397, Gisti C. étrangers, art. L. 313-14) ;

  • parmi les éléments qui peuvent définir la notion de demande à titre humanitaire et/ou pour des motifs exceptionnels sont pris en compte :

  • la durée de séjour significative en France,

  • l'exercice antérieur d'un emploi déclaré,

  • la volonté d'intégration sociale du demandeur attestée notamment par le travail,

  • compréhension de la langue française,

  • l'exercice antérieur d'un emploi déclaré,

  • qualification professionnelle, notamment pour l'exercice d'un métier dans un secteur caractérisé par des difficultés de recrutement.

  • les modalités d'appréciation de la situation de l'emploi et des difficultés de recrutement.

Concernant l'exercice d'une activité professionnelle, l'étranger peut exercer un métier ne figurant pas sur la liste fixée par l'arrêté du 18 janvier 2008 relatif à la délivrance, sans opposition de la situation de l'emploi, des autorisations de travail aux ressortissants d'états tiers (liste dite des « 30 métiers » déclinée par régions) à condition que ce métier soit marqué par des difficultés de recrutement.

Le texte détaille également la procédure d'instruction de la demande, qui doit être déposée auprès de la préfecture du domicile de l'étranger qui sollicitera l'avis du service de la main-d'œuvre étrangère du lieu de travail conformément aux disposions de l'article R5221-20 du Code du travail. Durant l'examen du dossier, une autorisation provisoire de séjour autorisant à travailler d'une durée de trois mois sera délivrée.

De plus, l'avocat peut être mandaté par l'employeur : en application des dispositions de la circulaire du 1er février 2011 n°IOCL1101731C, l'employeur peut mandater l'avocat pour solliciter une autorisation de travail et donc l'octroi d'un titre de séjour mention salarié.

Par Wafae EZZAÏTAB, Avocat
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